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Requisitos da Tutela

TUTELA

Sílvio Rodrigues conceitua a tutela como “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder.

A tutela tem fundamento legal no artigo 1.728 do Código Civil:

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.

O artigo 1.729 dispõe da nomeação do tutor, que é restringido aos pais, em conjunto:

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

O legislador quis que os pais fossem aqueles que decidirão o melhor para seus filhos, buscando indicar para o desempenho do munus uma pessoa capaz de proteger, amar, cuidar das crianças ou adolescentes como se pais fossem, dando continuidade ao carinho e à proteção que aquele que nomeia, pai ou mãe, dedica aos seus amados.

1.1ESPÉCIES DE TUTELA

Há, segundo a posição doutrinária de Sílvio Rodrigues5, três espécies de tutela, a saber: testamentária, legítima e dativa.

1.1.1 TUTELA TESTAMENTÁRIA

É quando o tutor, escolhido pelos pais, é indicado no testamento ou documento autêntico. Documento autêntico pode ser entendido como todo aquele que não deixa dúvidas quanto à nomeação do tutor e a identidade do signatário.

Porém, existem dois requisitos para que esta espécie de tutela tenha eficácia: a) que o outro cônjuge não possa exercer o poder familiar, b) que aquele que nomeia o tutor esteja no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte. (Conforme artigo 1.730 que torna nula a nomeação de pai ou mãe que ao tempo de sua morte não tinha o poder familiar.)

1.1.2 TUTELA LEGÍTIMA

É a que se dá na falta da testamentária6, ou seja, não havendo sido um tutor nomeado pelos pais, o artigo 1.731 elenca os parentes consangüíneos aos quais pode ser incumbida a tutela, na seguinte ordem:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

1.1.3 TUTELA DATIVA

É aquela derivada de sentença judicial, quando não há tutor testamentário ou legítimo, ou então quando eles forem escusados ou excluídos da tutela, conforme artigo 1.732:

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

No caso de irmãos órfãos, dispõe o artigo 1.733:

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Pela redação do artigo referido, presume-se que o legislador quis manter juntos os irmãos que perderam seus pais.

1.2INCAPAZES DE EXERCER A TUTELA

O artigo 1.735 enumera os incapazes de exercer o instituto da tutela, quais sejam aqueles que não podem administrar seus próprios bens, ou pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de terceiros, e ainda pessoas que, devido a uma determinada relação com o menor, apenas não podem ser turores daquele incapaz, mas podem o ser de outros7:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

1.3ESCUSA DOS TUTORES:

O artigo 1.736 elenca aqueles que podem escusar-se do exercício da tutela, quais sejam:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

Em regra, o convocado não pode escusar-se, por ser a tutela um munus público. Os que, por força da idade, sobrecarga ou doença, dificilmente poderiam dedicar-se integralmente ao encargo, têm a exclusiva prerrogativa de se escusarem9.

1.4REQUISITOS DA TUTELA

Um dos requisitos da tutela é que “os pais do menor tenham sido destituídos ou estejam suspensos do poder familiar”10. Também na hipótese de os pais se encontrarem em local incerto e não sabido, caberá o instituto da tutela, até que o menor volte aos seus progenitores. Quando o desaparecimento for voluntário, ocorrerá a destituição do poder familiar, mas quando for fortuito, somente será deferida a tutela após declaração judicial de ausência.

1.5EXERCÍCIO DA TUTELA

O tutor não não tem total liberdade para desempenhar o seu múnus. Não pode exercê-lo com a amplitude e a discricionariedade de quem está no exercício do pátrio poder. Ele depende da supervisão judicial para exercer quaisquer atos referentes à pessoa e aos bens do pupilo. Essa dependência é característica mor, o marco fundamental que estabelece os limites entre a tutela e o pátrio poder. Em última análise, o responsável pelo exercício da tutela é o juiz.

O art. 1.741 do Código Civil diz que:

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

O artigo 1.747 fala da competência do tutor, que é, logicamente, bem menos ampla que a dos pais:

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I – representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV – alienar os bens do menor destinados a venda;

V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

O artigo 1.748 dispõe sobre o que o tutor pode fazer, necessitando, contudo, de autorização judicial para tal:

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I – pagar as dívidas do menor;

II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III – transigir;

IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Nesse rol não se encontra o arrendamento de imóveis do menor. Anteriormente o tutor só podia promover o arrendamento de imóveis do menor em hasta pública e com autorização judicial. O novo Código Civil retirou tal exigência, estabelecendo a possibilidade de arrendamento mediante preço conveniente, respondendo, o tutor, pelos seus atos11.

1.6 CESSAÇÃO DA TUTELA

A tutela, como instituto de proteção, destina-se à vigência temporária. Pode terminar por uma causa natural ou jurisdicional. E sua cessação pode dar-se tanto em relação ao pupilo, como ao próprio tutor12. A lei faz diferença entre a cessação da condição de pupilo e a cessação da condição de tutor. Segundo o art. 1.763 do Código Civil:

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I – com a maioridade ou a emancipação do menor;

II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

Nessas hipóteses são considerados os fatos que dizem respeito estritamente ao tutelado. Atingida a maioridade, não será mais necessária a tutela, pois terá cumprido o primeiro requisito para obter o exercício pleno da cidadania.

A lei ainda faz diferença nos artigos 1.763 e 1.764 do Código Civil, uma vez que porque o término das funções do tutor nem sempre acarreta a cessação da condição de pupilo. Dispõe o art. 1.764 que:

Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:

I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II – ao sobrevir escusa legítima;

III – ao ser removido.

Em qualquer desses casos, se o tutelado ainda for incapaz, continuará sendo pupilo de outrem, cessando para seu antigo tutor o exercício do múnus.

A morte do tutelado também extingue a tutela.

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A inovação da Emenda n. 66/2010 no Divórcio

Para bem entender e compreender a Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não basta fazer uma leitura simplesmente literal ou dar uma interpretação gramatical ao texto, sendo absolutamente necessário, neste caso, para alcançar e apreender a mens legis, fazer uma análise histórica da figura do divórcio no Brasil, buscar as razões políticas e sociológicas que inspiraram a mudança recentemente ocorrida.

Vigorava o art. 226, § 6º, da Constituição de 1988, com a redação seguinte: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
   
Em que contexto temos de inserir a norma acima transcrita? Ela é resultado, ainda, da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que incidiu sobre a Constituição de 1967/69, dando nova redação ao art. 175, § 1º, da mesma, dispondo: “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”. Essa EC nº 9/1977 aboliu o vetusto e anacrônico princípio da indissolubilidade do casamento que, por décadas e décadas, vigorou em nosso país. No mesmo ano, em 26 de dezembro de 1977, foi promulgada a Lei nº 6.515, conhecida como Lei do Divórcio, que veio regulamentar a aludida EC nº 9/1977, tratando dos casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.

Depois de uma luta que perdurou por longos anos, e que teve como paladino o grande e saudoso Senador Nélson Carneiro, o divórcio, finalmente, havia sido introduzido, entre nós. Porém, como afirmou diversas vezes Nélson Carneiro, para que se atingisse o objetivo e a vitória, algumas concessões tiveram que ser feitas. Assim sendo, o divórcio, em regra, não podia ser requerido, diretamente, pelos interessados, que tinham antes, de passar, digamos, por um “estágio probatório”. Inicialmente, deviam os cônjuges, cujo casamento faliu ou acabou, que se separar de direito e, depois, passado um ano – que no caso deles era um tempo longuíssimo, que não acabava jamais -, de promover a conversão da separação em divórcio. A única hipótese para que o divórcio pudesse ser obtido, desde logo, era a comprovada separação de fato do casal por mais de dois anos.

Em razão daquele preceito estampado no art. 226, § 6º, da Carta Magna, o Código Civil dedicou um capítulo – arts. 1.571 a 1.582 – à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, ficando estabelecido que a separação de direito terminava com a sociedade conjugal – e equivalia ao velho desquite – e que o divórcio dissolvia o casamento, rompia o vínculo matrimonial.

        
Desde que admitido o divórcio, a separação de direito significa um meio, um caminho para obtê-lo, com vistas, afinal, a desfazer o casamento e permitir que os interessados se libertassem do laço que os prendia, formalmente, e partissem para nova experiência afetiva, na busca da felicidade, que é um direito natural.

        
E os juristas de ponta do Brasil sempre criticaram a manutenção dessa via dupla para a obtenção do divórcio, com multiplicação de processos, de burocracia, de despesas, com a reiteração de angústias e desencontros, até que se chegasse ao fim do caminho. Era um verdadeiro calvário.

        
A PEC (Projeto ou Proposta de Emenda Constitucional) nº 28, de 2009, que redundou na Emenda Constitucional nº 66/2010, teve o determinado e explícito objetivo de terminar com tudo isso e simplificar as coisas. Isso foi dito, com toda a franqueza e lealdade, sem deixar nenhuma dúvida ou entredúvida, na Justificativa da PEC, devidamente publicada no Diário Oficial, muitas vezes mencionada durante toda a fase de discussões, debates, até a votação. A imprensa – por todos os meios de comunicação – em vários momentos noticiou a matéria e, quase sempre, acentuando os objetivos da mudança. Tudo ocorreu às claras, com a finalidade bem definida, sem omitir nada e coisa alguma. O que sempre se pretendeu e queria era, realmente, imprimir uma notável alteração neste tema, atendendo a uma aspiração sentida no meio social.

        
Depois de aprovada e promulgada a EC nº 66/2010, jornais, rádios, televisão e outros meios informais de transmissão de notícias, pensamentos e opiniões disseram que um novo e importante momento da vida jurídica nacional havia sido inaugurado. Repetiu-se o que constava na Justificativa da PEC, nos pareceres dos Relatores, e que, ressalte-se, foi o que os congressistas votaram, e sabendo o que estavam votando, tantas discussões, debates e esclarecimentos ocorreram.

        
Não obstante, apareceram algumas opiniões, respeitáveis, mas minoritárias, dando uma extensão bem menor e uma eficácia muito limitada ao texto que, afinal, ficou constando no art. 226, § 6º, da Constituição.

        
Já transcrevi, acima, o que outrora dizia o dispositivo. Por força da EC nº 66/2010, o art. 226, § 6º, ficou com a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

        
É óbvio que não se pode dar a este preceito uma interpretação angusta, miúda, acanhada, tomando por base, somente, a expressão verbal da norma. Evidentemente, a EC nº 66/2010, não quis, tão-somente, estabelecer que o divórcio, agora, pode ser obtido sem mais prazo algum, sem que se tenha de alegar alguma causa, nem apontar qualquer motivo, e sem ter de ser antecedido de uma separação de direito, ou de uma separação de corpos que tenha durado mais de dois anos. Seria até importante, mas seria pouco e muito pouco se fosse só isso.

        
Quis o legislador constitucional – e deliberadamente, confessadamente quis – que a dissolução da sociedade conjugal e a extinção do vínculo matrimonial ocorram pelo divórcio, que passou a ser, então, o instituto jurídico único e bastante para resolver as questões matrimoniais que levam ao fim do relacionamento do casal. Sem dúvida, ocorreu a simplificação, a descomplicação do divórcio no Brasil, o que levou algumas pessoas a proclamar que chegara o fim do casamento. Exagero! Não é pelo fato de o divórcio estar facilitado que alguém que ama o seu cônjuge e que é feliz no casamento vai requerer o divórcio, só porque este ficou mais ágil, mais singelo.

        
Se a separação de direito persistia no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divórcio, como um veículo, um meio, um caminho para tal, e se o divórcio, agora, pode ser obtido pura e simplesmente, a todo o tempo, sem qualquer restrição, que valor, razão, utilidade teria manter-se, paralelamente, a anacrônica figura da separação de direito?

        
Tenho ouvido dois argumentos. O primeiro, de que a pessoa pode ser muito religiosa e, conforme a fé que professa, o casamento é indissolúvel, é um sacramento, como no caso dos católicos. Ora, o divórcio de que estou tratando é o que dissolve o casamento civil. A questão religiosa, embora extremamente respeitável e importante, é de outra esfera. Diz respeito aos crentes e aos padres, pastores, rabinos e outros religiosos. Analiso a questão como operador jurídico. Outro argumento é o de que a separação de direito deveria continuar no ordenamento, como alternativa, para que o casal pudesse melhor refletir, deixar passar algum tempo e resolver, afinal, se iria se reconciliar ou buscar o divórcio. O argumento prova demais, porque quem se divorcia não precisa ficar divorciado a vida inteira. Se se arrepender, basta casar, novamente, com a mesma pessoa de quem se divorciou, começar uma nova vida matrimonial. E casar é rápido, é fácil e, até, barato.
Em síntese: numa interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional – que é de estatura máxima – e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.

Zeno Veloso é Professor de Direito Civil e Direito Constitucional; doutor honoris causa da Universidade da Amazônia; notório saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará; Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas e da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; Medalha do Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados; Voto de Louvor do Senado Federal; Diretor Regional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=661

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Namoro x União Estável

Em 14 de fevereiro (dia de São Valentim) grande parte do mundo já comemorou o Dia dos Namorados. No Brasil, a data é celebrada no dia 12 de junho, às vésperas do dia de Santo Antônio, o santo casamenteiro.

Inúmeras decisões referentes às relações de casal estão na pauta diária do Judiciário. E o assunto é polêmico.

Após a CF/88 ter elevado a união estável à categoria de entidade familiar, surgiram diversas controvérsias na doutrina e na jurisprudência nacional.

Não é fácil, por exemplo, distinguir o namoro de uma união estável. Veja o que diz o CC , art.1.723 : ” É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo deconstituição de família .”

Nos tribunais superiores, concubinato, casamento, namoro e união estável também são temas recorrentes.

A Súmula 382 do STF define que a vida em comum sob o mesmo teto não é indispensável à caracterização do concubinato. No STJ também foram tomadas decisões neste sentido. E a Corte entendeu que a coabitação não é requisito indispensável para a caracterização da união estável.

Na dúvida, e na tentativa de se prevenirem de consequências jurídicas, muitos casais elaboram um “contrato de namoro”. Mas o contrato de namoro tem validade jurídica? Para muitos juristas, não. Eles acreditam que o contrato em si já estabelece a união estável.

Fonte: Jus Brasil Notícias.

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