Requisitos da Tutela


TUTELA

Sílvio Rodrigues conceitua a tutela como “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder.

A tutela tem fundamento legal no artigo 1.728 do Código Civil:

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.

O artigo 1.729 dispõe da nomeação do tutor, que é restringido aos pais, em conjunto:

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

O legislador quis que os pais fossem aqueles que decidirão o melhor para seus filhos, buscando indicar para o desempenho do munus uma pessoa capaz de proteger, amar, cuidar das crianças ou adolescentes como se pais fossem, dando continuidade ao carinho e à proteção que aquele que nomeia, pai ou mãe, dedica aos seus amados.

1.1ESPÉCIES DE TUTELA

Há, segundo a posição doutrinária de Sílvio Rodrigues5, três espécies de tutela, a saber: testamentária, legítima e dativa.

1.1.1 TUTELA TESTAMENTÁRIA

É quando o tutor, escolhido pelos pais, é indicado no testamento ou documento autêntico. Documento autêntico pode ser entendido como todo aquele que não deixa dúvidas quanto à nomeação do tutor e a identidade do signatário.

Porém, existem dois requisitos para que esta espécie de tutela tenha eficácia: a) que o outro cônjuge não possa exercer o poder familiar, b) que aquele que nomeia o tutor esteja no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte. (Conforme artigo 1.730 que torna nula a nomeação de pai ou mãe que ao tempo de sua morte não tinha o poder familiar.)

1.1.2 TUTELA LEGÍTIMA

É a que se dá na falta da testamentária6, ou seja, não havendo sido um tutor nomeado pelos pais, o artigo 1.731 elenca os parentes consangüíneos aos quais pode ser incumbida a tutela, na seguinte ordem:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

1.1.3 TUTELA DATIVA

É aquela derivada de sentença judicial, quando não há tutor testamentário ou legítimo, ou então quando eles forem escusados ou excluídos da tutela, conforme artigo 1.732:

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

No caso de irmãos órfãos, dispõe o artigo 1.733:

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Pela redação do artigo referido, presume-se que o legislador quis manter juntos os irmãos que perderam seus pais.

1.2INCAPAZES DE EXERCER A TUTELA

O artigo 1.735 enumera os incapazes de exercer o instituto da tutela, quais sejam aqueles que não podem administrar seus próprios bens, ou pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de terceiros, e ainda pessoas que, devido a uma determinada relação com o menor, apenas não podem ser turores daquele incapaz, mas podem o ser de outros7:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

1.3ESCUSA DOS TUTORES:

O artigo 1.736 elenca aqueles que podem escusar-se do exercício da tutela, quais sejam:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

Em regra, o convocado não pode escusar-se, por ser a tutela um munus público. Os que, por força da idade, sobrecarga ou doença, dificilmente poderiam dedicar-se integralmente ao encargo, têm a exclusiva prerrogativa de se escusarem9.

1.4REQUISITOS DA TUTELA

Um dos requisitos da tutela é que “os pais do menor tenham sido destituídos ou estejam suspensos do poder familiar”10. Também na hipótese de os pais se encontrarem em local incerto e não sabido, caberá o instituto da tutela, até que o menor volte aos seus progenitores. Quando o desaparecimento for voluntário, ocorrerá a destituição do poder familiar, mas quando for fortuito, somente será deferida a tutela após declaração judicial de ausência.

1.5EXERCÍCIO DA TUTELA

O tutor não não tem total liberdade para desempenhar o seu múnus. Não pode exercê-lo com a amplitude e a discricionariedade de quem está no exercício do pátrio poder. Ele depende da supervisão judicial para exercer quaisquer atos referentes à pessoa e aos bens do pupilo. Essa dependência é característica mor, o marco fundamental que estabelece os limites entre a tutela e o pátrio poder. Em última análise, o responsável pelo exercício da tutela é o juiz.

O art. 1.741 do Código Civil diz que:

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

O artigo 1.747 fala da competência do tutor, que é, logicamente, bem menos ampla que a dos pais:

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I – representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV – alienar os bens do menor destinados a venda;

V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

O artigo 1.748 dispõe sobre o que o tutor pode fazer, necessitando, contudo, de autorização judicial para tal:

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I – pagar as dívidas do menor;

II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III – transigir;

IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Nesse rol não se encontra o arrendamento de imóveis do menor. Anteriormente o tutor só podia promover o arrendamento de imóveis do menor em hasta pública e com autorização judicial. O novo Código Civil retirou tal exigência, estabelecendo a possibilidade de arrendamento mediante preço conveniente, respondendo, o tutor, pelos seus atos11.

1.6 CESSAÇÃO DA TUTELA

A tutela, como instituto de proteção, destina-se à vigência temporária. Pode terminar por uma causa natural ou jurisdicional. E sua cessação pode dar-se tanto em relação ao pupilo, como ao próprio tutor12. A lei faz diferença entre a cessação da condição de pupilo e a cessação da condição de tutor. Segundo o art. 1.763 do Código Civil:

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I – com a maioridade ou a emancipação do menor;

II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

Nessas hipóteses são considerados os fatos que dizem respeito estritamente ao tutelado. Atingida a maioridade, não será mais necessária a tutela, pois terá cumprido o primeiro requisito para obter o exercício pleno da cidadania.

A lei ainda faz diferença nos artigos 1.763 e 1.764 do Código Civil, uma vez que porque o término das funções do tutor nem sempre acarreta a cessação da condição de pupilo. Dispõe o art. 1.764 que:

Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:

I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II – ao sobrevir escusa legítima;

III – ao ser removido.

Em qualquer desses casos, se o tutelado ainda for incapaz, continuará sendo pupilo de outrem, cessando para seu antigo tutor o exercício do múnus.

A morte do tutelado também extingue a tutela.

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  1. #1 by Adail Manzano on 28 de Junho de 2011 - 1:48 pm

    Muito interessante esse blog, parabens pela iniciativa, pelo fato de que varios profissionais do direito entenderem que uma petição lhes pertence como que um direto autoral, todavia porque não partilharmos o produto de nosso trabalho, pois fazemos parte de uma classe.
    Parabens

  2. #2 by Hélio Ramos on 11 de Julho de 2011 - 2:58 pm

    Cara colega Dra Karla

    Tenho uma dúvida, se puder me esclarecer:
    Uma cliente quando tinha 7 anos a mãe faleceu e seu suposto pai(amante)ela sabe apenas o pré_nome : Antonio e o endereço dele.
    Como poderia dar entrada na ação de reconhecimento de parternidade só com o primeiro nome dele é possivel.

    Muito obrigada

    Seu colega

    Dr. Hélio

  3. #3 by thiago rodrigues minatel on 1 de Setembro de 2011 - 5:57 pm

    Olá Karla, muito legal seu blog, já em relação ao tema Direito de Familia é muito bacana mesmo.
    Meu nome é Thiago e sou advogado na cidade de Araras, interior de São Paulo.
    Sucesso pra vc, e aproveito a oportunidade e deixo meu e-mail. (thiagominatel@adv.oabsp.org.br)
    Até mais…

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