Separação Judicial em curso na promulgação da E.C. 66


É notório que restam dúvidas na aplicação prática da Emenda Constitucional 66.

Uma delas diz respeito às separações judiciais em trâmite, que foram protocoladas antes da promulgação da emenda 66. Sempre raciocinei nesse sentido, e aos poucos, vários estudiosos do ramo formaram um entendimento majoritário declinado a Modificação da Ação para o Divórcio, assim, essas ações deverão prosseguir como divórcio, se assim algumas das partes o desejarem, após instadas a fazer as adaptações em razão do novo texto constitucional, com o pedido de guarda, de partilha e etc.

Vejamos o entendimento do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.199.164 – DF (2010/0115143-0)
RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA
RECORRENTE : E F V N M
RECORRIDO : S M P
RECURSO ESPECIAL – DIVÓRCIO DIRETO – DIREITO SUPERVENIENTE –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE – SEPARAÇÃO DE FATO –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO – INVIABILIDADE DE REEXAME – APLICAÇÃO DA SÚMULA
N. 7/STJ – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
DECISÃO
Cuida-se de recurso especial interposto por E F V N M com fundamento
no artigo 105IIIa, da Constituição Federal em que se alega violação do artigo 1580§ 2º, do CC.
O aresto recorrido restou assim ementado:
“DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. CÔNJUGES QUE COABITAM A MESMA RESIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO. SENTENÇA MANTIDA. A separação de fato exigida como condição para a decretação do
divórcio no § 6º do artigo 266 da CF e no § 2º do artigo 1850 do Código Civil pressupõe a ausência de coabitação dos cônjuges na mesma residência, haja vista a impossibilidade material de comprovação da separação fática no contexto de permanência dos cônjuges sob o mesmo teto. Apelação cível desprovida”.
Busca a recorrente a reforma do v. acórdão, argumentando, em síntese, que o divórcio direto pode ser deferido se os cônjuges estiverem separados de fato por mais de dois anos, sendo irrelevante, pois, a permanência de ambos sob o mesmo teto.
A Douta Procuradoria Geral da República se manifestou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
A irresignação não merece prosperar.
Com efeito.
Ab initio, deve-se apreciar o interessante argumento lançado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, que, por ocasião de sua manifestação nos autos, assim asseverou, in verbis:
“No decorrer deste processo fora promulgada a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, alternado a redação do art. 226, §, da Constituição Federal, que passou a vigorar assim: ‘Art. 226. (…). § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. A emenda trouxe modificações significativas no tocante ao fim do
casamento’. A primeira reside no fim da separação judicial para se chegar ao divórcio. A outra mudança seria a extinção, também, do prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial, pois não há referência à separação de fato do casal por mais de dois anos.

Sendo uma norma constitucional de aplicação imediata, revogadora do
direito infraconstitucional, pode e deve ser aplicada aos processos
pendentes de separação judicial e divórcio por força do que dispõe o
artigo 462 do Código de Processo Civil que determina ao Juiz ou
Tribunal que leve em consideração o direito superveniente no curso
da lide. Ou seja, ações pendentes de separação judicial podem ser
convertidas em ações de divórcios.

E os proceos de divórcio já ex
istentes devem ser apreciados sem que se perquira do lapsote
mporal da separação de fato do casal ou outras causas do fim daso
ciedade conjugal que, legalmente, não mais existem como condiçãoou
requisito para o deferimento do pedido”.Na realidade, conquanto louváveis sejam as razões do parecer doMi
nistério Público Federal, não há como aplicar, nesta Instânciaes pecial, o alegado direito superveniente à míngua do necessssário prequestionamento. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
“PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA
PÚBLICA. MEDIDA PROVISORIA Nº 2.180-35/2001. FATO SUPERVENIENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE SUSCITAR EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 462, DO CPC. (…). 3.
Destarte, em sede de recurso especial, as questões conhecidas de ofício, não podem ser suscitadas pela vez primeira em razão do  requisito constitucional do prequestionamento.

(…)
Traçadas estas linhas iniciais, passa-se ao exame da controvérsia e, ao fazê-lo esta Relatoria observa que, de fato, o eminente Desembargador Relator assim consignou:”não basta, no caso, a inexistência da affectio societatis, dentro do lar, mas sim o afastamento definitivo de um dos cônjuges do teto conjugal”, razão pela qual julgou improcedente o recurso de apelação.
É dizer, portanto, que, no entender do eminente Relator do processo na origem, a separação de fato, assim entendida como requisito antecedente necessário ao deferimento do divórcio direto (veja-se que não se está considerando, nos termos da fundamentação acima, os reflexos da EC 66/2010), pressupõe a ausência de coabitação.
Entretanto, do voto do Desembargador Revisor, colhe-se o seguinte excerto:
“De certo, o decurso do prazo para a decretação de divórcio direto é o único requisito legal exigido, sendo desnecessária a apuração da causa da separação, bem como a prova da impossibilidade de reconciliação. (…). A averiguação da separação de fato independe da coabitação, ou seja, mesmo os cônjuges residindo no mesmo local, não havendo o liame subjetivo, constatada a separação de fato por mais de dois anos, é possível a decretação do divórcio direto.

(…). No entanto, cabe a requerente fazer prova dos requisitos do art. 1580 do Código Civil para fim de que seja admitido o divórcio direto. No caso concreto os indícios da suposta separação de fato por 03 anos restam consignados na oitiva de duas informantes não compromissadas. (…). Não se trata, na espécie, de prova cabal, uma vez que não presenciaram os fatos informados, mas apenas tomaram conhecimento dele através da própria autora. Desse modo, as
informações trazidas pelos informantes indiretos (…) não são suficientes para elidir a presunção da inexistência da separação de fato das partes. Portanto, a coabitação não impede a decretação do divórcio direto, mas gera a presunção de existência de relação matrimonial, que deve ser superada por prova inconteste da separação de fato nos termos da legislação civil. Ressalte-se que na ação de  divórcio direto, a revelia do réu não desonera o autor de comprovar
o tempo da separação”
(…)
Nega-se, portanto, seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 05 de outubro de 2010.
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relato

Mas, caso haja recusa, o processo deverá ser extinto sem apreciação do mérito. Isso porque, havendo alteração da norma jurídica em que baseado o pedido inicial, às partes incumbe o dever de adaptação ao novo sistema.

 

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  1. #1 by ANDRESSA on 21 de Maio de 2012 - 12:30 am

    Ola, boa noite!

    GOSTARIA DE SABER SE TEM COMO ADIANTAR O PROCESSO DO DIVORCIO LITIGIOSO, EXISTE, POIS ACHO QUE A ADVOGADA ESTÁ DEMORANDO TANTO JÁ FAZ UM ANO E NÃO TEVE NEM AUDIENCIA ATÉ AGORA.

    OBRIGADA

    ANDRESSA DEDEFARMA@IG.COM.BR

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