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Separação Judicial em curso na promulgação da E.C. 66

É notório que restam dúvidas na aplicação prática da Emenda Constitucional 66.

Uma delas diz respeito às separações judiciais em trâmite, que foram protocoladas antes da promulgação da emenda 66. Sempre raciocinei nesse sentido, e aos poucos, vários estudiosos do ramo formaram um entendimento majoritário declinado a Modificação da Ação para o Divórcio, assim, essas ações deverão prosseguir como divórcio, se assim algumas das partes o desejarem, após instadas a fazer as adaptações em razão do novo texto constitucional, com o pedido de guarda, de partilha e etc.

Vejamos o entendimento do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.199.164 – DF (2010/0115143-0)
RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA
RECORRENTE : E F V N M
RECORRIDO : S M P
RECURSO ESPECIAL – DIVÓRCIO DIRETO – DIREITO SUPERVENIENTE -
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE – SEPARAÇÃO DE FATO -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO – INVIABILIDADE DE REEXAME – APLICAÇÃO DA SÚMULA
N. 7/STJ – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
DECISÃO
Cuida-se de recurso especial interposto por E F V N M com fundamento
no artigo 105IIIa, da Constituição Federal em que se alega violação do artigo 1580§ 2º, do CC.
O aresto recorrido restou assim ementado:
“DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. CÔNJUGES QUE COABITAM A MESMA RESIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO. SENTENÇA MANTIDA. A separação de fato exigida como condição para a decretação do
divórcio no § 6º do artigo 266 da CF e no § 2º do artigo 1850 do Código Civil pressupõe a ausência de coabitação dos cônjuges na mesma residência, haja vista a impossibilidade material de comprovação da separação fática no contexto de permanência dos cônjuges sob o mesmo teto. Apelação cível desprovida”.
Busca a recorrente a reforma do v. acórdão, argumentando, em síntese, que o divórcio direto pode ser deferido se os cônjuges estiverem separados de fato por mais de dois anos, sendo irrelevante, pois, a permanência de ambos sob o mesmo teto.
A Douta Procuradoria Geral da República se manifestou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
A irresignação não merece prosperar.
Com efeito.
Ab initio, deve-se apreciar o interessante argumento lançado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, que, por ocasião de sua manifestação nos autos, assim asseverou, in verbis:
“No decorrer deste processo fora promulgada a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, alternado a redação do art. 226, §, da Constituição Federal, que passou a vigorar assim: ‘Art. 226. (…). § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. A emenda trouxe modificações significativas no tocante ao fim do
casamento’. A primeira reside no fim da separação judicial para se chegar ao divórcio. A outra mudança seria a extinção, também, do prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial, pois não há referência à separação de fato do casal por mais de dois anos.

Sendo uma norma constitucional de aplicação imediata, revogadora do
direito infraconstitucional, pode e deve ser aplicada aos processos
pendentes de separação judicial e divórcio por força do que dispõe o
artigo 462 do Código de Processo Civil que determina ao Juiz ou
Tribunal que leve em consideração o direito superveniente no curso
da lide. Ou seja, ações pendentes de separação judicial podem ser
convertidas em ações de divórcios.

E os proceos de divórcio já ex
istentes devem ser apreciados sem que se perquira do lapsote
mporal da separação de fato do casal ou outras causas do fim daso
ciedade conjugal que, legalmente, não mais existem como condiçãoou
requisito para o deferimento do pedido”.Na realidade, conquanto louváveis sejam as razões do parecer doMi
nistério Público Federal, não há como aplicar, nesta Instânciaes pecial, o alegado direito superveniente à míngua do necessssário prequestionamento. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
“PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA
PÚBLICA. MEDIDA PROVISORIA Nº 2.180-35/2001. FATO SUPERVENIENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE SUSCITAR EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 462, DO CPC. (…). 3.
Destarte, em sede de recurso especial, as questões conhecidas de ofício, não podem ser suscitadas pela vez primeira em razão do  requisito constitucional do prequestionamento.

(…)
Traçadas estas linhas iniciais, passa-se ao exame da controvérsia e, ao fazê-lo esta Relatoria observa que, de fato, o eminente Desembargador Relator assim consignou:”não basta, no caso, a inexistência da affectio societatis, dentro do lar, mas sim o afastamento definitivo de um dos cônjuges do teto conjugal”, razão pela qual julgou improcedente o recurso de apelação.
É dizer, portanto, que, no entender do eminente Relator do processo na origem, a separação de fato, assim entendida como requisito antecedente necessário ao deferimento do divórcio direto (veja-se que não se está considerando, nos termos da fundamentação acima, os reflexos da EC 66/2010), pressupõe a ausência de coabitação.
Entretanto, do voto do Desembargador Revisor, colhe-se o seguinte excerto:
“De certo, o decurso do prazo para a decretação de divórcio direto é o único requisito legal exigido, sendo desnecessária a apuração da causa da separação, bem como a prova da impossibilidade de reconciliação. (…). A averiguação da separação de fato independe da coabitação, ou seja, mesmo os cônjuges residindo no mesmo local, não havendo o liame subjetivo, constatada a separação de fato por mais de dois anos, é possível a decretação do divórcio direto.

(…). No entanto, cabe a requerente fazer prova dos requisitos do art. 1580 do Código Civil para fim de que seja admitido o divórcio direto. No caso concreto os indícios da suposta separação de fato por 03 anos restam consignados na oitiva de duas informantes não compromissadas. (…). Não se trata, na espécie, de prova cabal, uma vez que não presenciaram os fatos informados, mas apenas tomaram conhecimento dele através da própria autora. Desse modo, as
informações trazidas pelos informantes indiretos (…) não são suficientes para elidir a presunção da inexistência da separação de fato das partes. Portanto, a coabitação não impede a decretação do divórcio direto, mas gera a presunção de existência de relação matrimonial, que deve ser superada por prova inconteste da separação de fato nos termos da legislação civil. Ressalte-se que na ação de  divórcio direto, a revelia do réu não desonera o autor de comprovar
o tempo da separação”
(…)
Nega-se, portanto, seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 05 de outubro de 2010.
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relato

Mas, caso haja recusa, o processo deverá ser extinto sem apreciação do mérito. Isso porque, havendo alteração da norma jurídica em que baseado o pedido inicial, às partes incumbe o dever de adaptação ao novo sistema.

 

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A inovação da Emenda n. 66/2010 no Divórcio

Para bem entender e compreender a Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não basta fazer uma leitura simplesmente literal ou dar uma interpretação gramatical ao texto, sendo absolutamente necessário, neste caso, para alcançar e apreender a mens legis, fazer uma análise histórica da figura do divórcio no Brasil, buscar as razões políticas e sociológicas que inspiraram a mudança recentemente ocorrida.

Vigorava o art. 226, § 6º, da Constituição de 1988, com a redação seguinte: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
   
Em que contexto temos de inserir a norma acima transcrita? Ela é resultado, ainda, da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que incidiu sobre a Constituição de 1967/69, dando nova redação ao art. 175, § 1º, da mesma, dispondo: “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”. Essa EC nº 9/1977 aboliu o vetusto e anacrônico princípio da indissolubilidade do casamento que, por décadas e décadas, vigorou em nosso país. No mesmo ano, em 26 de dezembro de 1977, foi promulgada a Lei nº 6.515, conhecida como Lei do Divórcio, que veio regulamentar a aludida EC nº 9/1977, tratando dos casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.

Depois de uma luta que perdurou por longos anos, e que teve como paladino o grande e saudoso Senador Nélson Carneiro, o divórcio, finalmente, havia sido introduzido, entre nós. Porém, como afirmou diversas vezes Nélson Carneiro, para que se atingisse o objetivo e a vitória, algumas concessões tiveram que ser feitas. Assim sendo, o divórcio, em regra, não podia ser requerido, diretamente, pelos interessados, que tinham antes, de passar, digamos, por um “estágio probatório”. Inicialmente, deviam os cônjuges, cujo casamento faliu ou acabou, que se separar de direito e, depois, passado um ano – que no caso deles era um tempo longuíssimo, que não acabava jamais -, de promover a conversão da separação em divórcio. A única hipótese para que o divórcio pudesse ser obtido, desde logo, era a comprovada separação de fato do casal por mais de dois anos.

Em razão daquele preceito estampado no art. 226, § 6º, da Carta Magna, o Código Civil dedicou um capítulo – arts. 1.571 a 1.582 – à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, ficando estabelecido que a separação de direito terminava com a sociedade conjugal – e equivalia ao velho desquite – e que o divórcio dissolvia o casamento, rompia o vínculo matrimonial.

        
Desde que admitido o divórcio, a separação de direito significa um meio, um caminho para obtê-lo, com vistas, afinal, a desfazer o casamento e permitir que os interessados se libertassem do laço que os prendia, formalmente, e partissem para nova experiência afetiva, na busca da felicidade, que é um direito natural.

        
E os juristas de ponta do Brasil sempre criticaram a manutenção dessa via dupla para a obtenção do divórcio, com multiplicação de processos, de burocracia, de despesas, com a reiteração de angústias e desencontros, até que se chegasse ao fim do caminho. Era um verdadeiro calvário.

        
A PEC (Projeto ou Proposta de Emenda Constitucional) nº 28, de 2009, que redundou na Emenda Constitucional nº 66/2010, teve o determinado e explícito objetivo de terminar com tudo isso e simplificar as coisas. Isso foi dito, com toda a franqueza e lealdade, sem deixar nenhuma dúvida ou entredúvida, na Justificativa da PEC, devidamente publicada no Diário Oficial, muitas vezes mencionada durante toda a fase de discussões, debates, até a votação. A imprensa – por todos os meios de comunicação – em vários momentos noticiou a matéria e, quase sempre, acentuando os objetivos da mudança. Tudo ocorreu às claras, com a finalidade bem definida, sem omitir nada e coisa alguma. O que sempre se pretendeu e queria era, realmente, imprimir uma notável alteração neste tema, atendendo a uma aspiração sentida no meio social.

        
Depois de aprovada e promulgada a EC nº 66/2010, jornais, rádios, televisão e outros meios informais de transmissão de notícias, pensamentos e opiniões disseram que um novo e importante momento da vida jurídica nacional havia sido inaugurado. Repetiu-se o que constava na Justificativa da PEC, nos pareceres dos Relatores, e que, ressalte-se, foi o que os congressistas votaram, e sabendo o que estavam votando, tantas discussões, debates e esclarecimentos ocorreram.

        
Não obstante, apareceram algumas opiniões, respeitáveis, mas minoritárias, dando uma extensão bem menor e uma eficácia muito limitada ao texto que, afinal, ficou constando no art. 226, § 6º, da Constituição.

        
Já transcrevi, acima, o que outrora dizia o dispositivo. Por força da EC nº 66/2010, o art. 226, § 6º, ficou com a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

        
É óbvio que não se pode dar a este preceito uma interpretação angusta, miúda, acanhada, tomando por base, somente, a expressão verbal da norma. Evidentemente, a EC nº 66/2010, não quis, tão-somente, estabelecer que o divórcio, agora, pode ser obtido sem mais prazo algum, sem que se tenha de alegar alguma causa, nem apontar qualquer motivo, e sem ter de ser antecedido de uma separação de direito, ou de uma separação de corpos que tenha durado mais de dois anos. Seria até importante, mas seria pouco e muito pouco se fosse só isso.

        
Quis o legislador constitucional – e deliberadamente, confessadamente quis – que a dissolução da sociedade conjugal e a extinção do vínculo matrimonial ocorram pelo divórcio, que passou a ser, então, o instituto jurídico único e bastante para resolver as questões matrimoniais que levam ao fim do relacionamento do casal. Sem dúvida, ocorreu a simplificação, a descomplicação do divórcio no Brasil, o que levou algumas pessoas a proclamar que chegara o fim do casamento. Exagero! Não é pelo fato de o divórcio estar facilitado que alguém que ama o seu cônjuge e que é feliz no casamento vai requerer o divórcio, só porque este ficou mais ágil, mais singelo.

        
Se a separação de direito persistia no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divórcio, como um veículo, um meio, um caminho para tal, e se o divórcio, agora, pode ser obtido pura e simplesmente, a todo o tempo, sem qualquer restrição, que valor, razão, utilidade teria manter-se, paralelamente, a anacrônica figura da separação de direito?

        
Tenho ouvido dois argumentos. O primeiro, de que a pessoa pode ser muito religiosa e, conforme a fé que professa, o casamento é indissolúvel, é um sacramento, como no caso dos católicos. Ora, o divórcio de que estou tratando é o que dissolve o casamento civil. A questão religiosa, embora extremamente respeitável e importante, é de outra esfera. Diz respeito aos crentes e aos padres, pastores, rabinos e outros religiosos. Analiso a questão como operador jurídico. Outro argumento é o de que a separação de direito deveria continuar no ordenamento, como alternativa, para que o casal pudesse melhor refletir, deixar passar algum tempo e resolver, afinal, se iria se reconciliar ou buscar o divórcio. O argumento prova demais, porque quem se divorcia não precisa ficar divorciado a vida inteira. Se se arrepender, basta casar, novamente, com a mesma pessoa de quem se divorciou, começar uma nova vida matrimonial. E casar é rápido, é fácil e, até, barato.
Em síntese: numa interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional – que é de estatura máxima – e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.

Zeno Veloso é Professor de Direito Civil e Direito Constitucional; doutor honoris causa da Universidade da Amazônia; notório saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará; Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas e da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; Medalha do Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados; Voto de Louvor do Senado Federal; Diretor Regional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=661

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